關(guān)鍵字： 競(jìng)業(yè)協(xié)議/法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議/承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議 /合同違約責(zé)任

　　內(nèi)容摘要： 競(jìng)業(yè)協(xié)議是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制資本主義國(guó)家顧主較普遍使用的維護(hù)其商業(yè)機(jī)密的法律制裁 .該方式針對(duì)凈化處理市場(chǎng)環(huán)境 、維護(hù)保養(yǎng)公平公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)紀(jì)律 、提升顧主在優(yōu)秀人才和工藝上的資金投入主動(dòng)性毫無(wú)疑問(wèn)有著關(guān)鍵的功效 .但考慮到它不但與客戶的權(quán)益相關(guān) ，并且也關(guān)涉到員工的工作中權(quán) 、自由權(quán)甚至生存權(quán) ，因此怎樣融洽顧主與員工的利益輸送 、清除多方不科學(xué)的個(gè)人行為 、將競(jìng)業(yè)協(xié)議限定在有效需要的范疇內(nèi)變成 民商法學(xué)遭遇的主要課題研究 .

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 ，也是追求完美社會(huì)發(fā)展及本人經(jīng)濟(jì)收益更大化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展 .伴隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)總體目標(biāo)方式的建立及大肆宣揚(yáng) ，大家的權(quán)力觀念及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)觀念前所未有提高 .這一方面巨大地推動(dòng)了中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展趨勢(shì) ，另一方面也滋長(zhǎng)出一些難題 .主要表現(xiàn)為造成很多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)個(gè)人行為 ，其表達(dá)形式五花八門(mén) ：以廣告方式污蔑競(jìng)爭(zhēng)者 ； 為弄垮敵人 ，以高薪職位為魚(yú)餌挖墻腳墻角 ；以各類不恰當(dāng)方法 ，得到并公布或應(yīng)用或轉(zhuǎn)賣(mài)別人之商業(yè)機(jī)密 ；員工以工作上所悉知之商業(yè)機(jī)密為主力資金 ，另謀高就而換工作者 ，這些 ，不一而足 .發(fā)生這種情況的深度因素取決于 ，企業(yè)登記權(quán)益的多元化或單獨(dú)及人們天性的自私 .它說(shuō)明僅以社會(huì)道德來(lái)市場(chǎng)秩序之不夠及用法律制裁標(biāo)準(zhǔn) 、正確引導(dǎo)銷(xiāo)售市場(chǎng)之必需 .

　　文中擬就歐美國(guó)家較廣泛采用的 ，有益凈化處理市場(chǎng)環(huán)境 、融洽均衡企業(yè)登記間 （ 尤其是顧主與員工中間） 分別利益的一種法律制度 ———競(jìng)業(yè)協(xié)議規(guī)章制度 ，尤其是承諾的競(jìng)業(yè)協(xié)議作一科學(xué)研究 .由于在我國(guó)實(shí)際中已發(fā)生“買(mǎi)技術(shù)性比不上偷材料 ，偷材料比不上挖優(yōu)秀人才”的觀點(diǎn)及個(gè)人行為 ，而較合理地勸阻此一狀況的法律制裁乃競(jìng)業(yè)協(xié)議 .現(xiàn)階段 ，祖國(guó)大陸法律中僅有零星之法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議的要求 ，不足系統(tǒng)軟件完善 ，專家學(xué)者中雖已經(jīng)有人對(duì)于此事著文 ，但很少 ，且文中針對(duì)她們之見(jiàn)解亦不置可否 ，遂發(fā)布管見(jiàn) .

　　一 、法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議的運(yùn)用范疇 、法律基本及目地

　　競(jìng)業(yè)協(xié)議 ，說(shuō)白了乃從業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性生活之嚴(yán)禁 ，有通俗與廣義之分 .理論的競(jìng)業(yè)協(xié)議對(duì)于與特殊運(yùn)營(yíng)具備競(jìng)爭(zhēng)力的特殊情形的嚴(yán)禁 .[1]小范圍的競(jìng)業(yè)協(xié)議對(duì)于與支配權(quán)人會(huì)有特殊關(guān)聯(lián)的扣繳義務(wù)人的特殊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)個(gè)人行為的嚴(yán)禁 .[2]文中僅探討小范圍的競(jìng)業(yè)協(xié)議 .小范圍的競(jìng)業(yè)協(xié)議是調(diào)合有特殊民事法律關(guān)系關(guān)聯(lián)被告方間的分別利益輸送 ，尤其是顧主經(jīng)濟(jì)發(fā)展收益與雇員工作權(quán) 、就業(yè)權(quán)間的矛盾而發(fā)生的一項(xiàng)規(guī)章制度 .因?yàn)椴⒉皇窃谒袪顩r下 ，非法人組織分別的利益間都是會(huì)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)與矛盾 ，競(jìng)業(yè)協(xié)議自應(yīng)該有其適合情況與范疇 .世界各國(guó)考慮不一樣的情況及衡量各非法人組織的權(quán)益 ，一致地將競(jìng)業(yè)協(xié)議分成法律規(guī)定與承諾二種 .這二種競(jìng)業(yè)協(xié)議在目前的法律中 ，不管其法律基本 、所保障的權(quán)益 ，或是其競(jìng)業(yè)協(xié)議的范疇 ，都各有不同 .

　?。ㄒ唬?法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議之法律例 、法律基本及目地

　　法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議涉及到責(zé)任行為主體和責(zé)任范疇2個(gè)難題 .在這里2個(gè)難題上 ，世界各國(guó)間既體現(xiàn)出一致 ，也具有著差別 .大部分我國(guó)的商法和民法典中 ，有關(guān)法律規(guī)定不競(jìng)業(yè)的責(zé)任 ，集中化在執(zhí)行董事 、職業(yè)經(jīng)理人 、地區(qū)代理 、公司股東及合作伙伴 （公司） 、運(yùn)營(yíng)出讓人 、員工等的身上 .

　　1 . 有關(guān)執(zhí)行董事 .依照英美法系破產(chǎn)法的基礎(chǔ)理論 ，執(zhí)行董事具備企業(yè)委托人和資產(chǎn)受委托人的多重身份 ，在執(zhí)行董事與集團(tuán)公司的相互關(guān)系中 ，可用相關(guān)代理商法和信托法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn) .“企業(yè)執(zhí)行董事做為為其他人的收益而有著權(quán)利和履行支配權(quán)的人 ，在執(zhí)行其責(zé)任時(shí) ，其行為表現(xiàn)務(wù)必合乎指定的規(guī)范 .這類特殊的 規(guī)范在英美法上稱之為忠信責(zé)任 .忠信責(zé)任源于衡平法的杰出造就———信托法 ，可是忠信責(zé)任的應(yīng)用領(lǐng)域卻不限于私募基金行業(yè) .‘受信人’和‘忠信責(zé)任’2個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)如今被普遍用以代理商法 、合作經(jīng)營(yíng)法 、破產(chǎn)法等行業(yè) .”[3]執(zhí)行董事對(duì)企業(yè)的忠信責(zé)任包含留意責(zé)任和忠實(shí)責(zé)任 .留意責(zé)任是對(duì)執(zhí)行董事“合格”（co mpetence） 的規(guī)定 ，而忠誠(chéng)責(zé)任則是對(duì)執(zhí)行董事“社會(huì)道德”的規(guī)定 .[4]從而 ，執(zhí)行董事對(duì)企業(yè)承擔(dān)的首要責(zé)任是 ：竭盡忠誠(chéng)為企業(yè)工作中并誠(chéng)信做好本職工作的責(zé)任 ，及其不可危害企業(yè)權(quán)益 、個(gè)人得失聽(tīng)從企業(yè)利潤(rùn)的責(zé)任 .[5]換句話說(shuō) ，執(zhí)行董事承擔(dān)不可運(yùn)用企業(yè)的資產(chǎn) 、資產(chǎn) 、信息內(nèi)容及企業(yè)給予他的權(quán)力 ，危害企業(yè)權(quán)益而給自己謀求權(quán)益的責(zé)任 .依據(jù)這種責(zé)任 ，執(zhí)行董事在任期內(nèi) ，不可為別人或自身從業(yè)與所屬企業(yè)相竟?fàn)幍墓ぷ?，這也是題中必然選擇 .由于執(zhí)行董事這類真實(shí)身份 ，在執(zhí)行董事的競(jìng)業(yè)主題活動(dòng)中 ，非常容易給自己或別人得到本歸屬于其就職企業(yè)的權(quán)益 .

　　與英美法的抽象性而寬泛的要求不一樣 ，大陸法我國(guó)在商法中明確規(guī)定了股東的不競(jìng)業(yè)責(zé)任 .如《德國(guó)股份公司法》第 88 條第 1 款要求 “：沒(méi)經(jīng)職工監(jiān)事批準(zhǔn) ，監(jiān)事會(huì)成員既不允許做生意 ，也不允許在企業(yè)各個(gè)部門(mén)中為自己或別人的權(quán)益從業(yè)商務(wù)活動(dòng) .未經(jīng)審批同意 ，她們也不可任職別的商業(yè)服務(wù)企業(yè)的監(jiān)事會(huì)成員或是業(yè)務(wù)流程領(lǐng)導(dǎo)人員或是無(wú)限連帶責(zé)任公司股東 .”日本國(guó)商法和韓破產(chǎn)法亦有相似要求 .[6]《中華人民共和國(guó)公司法》（ 下稱《公司法》） 第 59 條 、第 61 條要求 ： 執(zhí)行董事不可運(yùn)用 在企業(yè)的主導(dǎo)地位和權(quán)力給自己謀私利 ，不可直營(yíng)或是為別人運(yùn)營(yíng)和它所就職企業(yè)相同的運(yùn)營(yíng)或是從業(yè)危害本企業(yè)利潤(rùn)的主題活動(dòng) .

　　2 . 有關(guān)職業(yè)經(jīng)理人 .《法國(guó)公司法》第 127 條要求 ：所有人不可與此同時(shí)歸屬于兩種之上老總辦公室 ，也不能在2個(gè)之上其企業(yè)居所在法國(guó)的國(guó)土的股份公司有限責(zé)任公司里出任經(jīng)理職位 .《日本商法典》第41 條要求 ：職業(yè)經(jīng)理人非經(jīng)營(yíng)主人家承諾 ，不可運(yùn)營(yíng)運(yùn)營(yíng) ，不可給自己或第三人開(kāi)展歸屬于運(yùn)營(yíng)主人家業(yè)務(wù)部類的買(mǎi)賣(mài) ，不可變成 企業(yè)的無(wú)限連帶責(zé)任公司股東 、執(zhí)行董事或別的生意人的應(yīng)用人 .在我國(guó)臺(tái)灣省 “民法典”第 562 條要求 “：職業(yè)經(jīng)理人非要給自己或第三人運(yùn)營(yíng)和它所申辦的類似工作 ，亦不得為類似工作企業(yè)之無(wú)限連帶責(zé)任公司股東 .”《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》（下稱《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》） 第 40 條第 4 款要求 “：經(jīng)理或副總不可擔(dān)任別的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或副總 ，不可參加別的社會(huì)經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)本公司的行業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng) .”《公司法》對(duì)職業(yè)經(jīng)理人也 要求了不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，且非以對(duì)執(zhí)行董事的要求 .

　　3 . 有關(guān)公司股東 、合作伙伴 .在我國(guó)臺(tái)灣省“破產(chǎn)法”第 54 條 、第 115 條要求 ：公司的公司股東與兩合企業(yè)的無(wú)限連帶責(zé)任公司股東 ，非經(jīng)其它公司股東整體允許 ，不可為其它企業(yè)之無(wú)限連帶責(zé)任公司股東或合作經(jīng)營(yíng)工作之合作伙伴 ；實(shí)行項(xiàng)目的公司股東不可給自己或是他人為因素與企業(yè)類似之個(gè)人行為 ； 該法也要求 ，有限責(zé)任公司的持股人如實(shí)行公司業(yè)務(wù) ，亦負(fù)不競(jìng)業(yè)責(zé)任 .與臺(tái)灣省不一樣 ，祖國(guó)大陸《公司法》因?yàn)閮H認(rèn)可二種企業(yè) ———股權(quán)公司和有限責(zé)任公司企業(yè) ，且要求后面一種僅執(zhí)行董事實(shí)行業(yè)務(wù)流程 ，因此無(wú)必需要求公司股東的競(jìng)業(yè)限制責(zé)任 ，而對(duì)一些國(guó)家和地區(qū)認(rèn)可的公司則以合作經(jīng)營(yíng)看待 ，并在《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》中要求了合作伙伴的競(jìng)業(yè)限制責(zé)任 ：合作伙伴不可直營(yíng)或是同別人聯(lián)合經(jīng)營(yíng)與本合伙制企業(yè)相竟?fàn)幍臉I(yè)務(wù)流程 （第 30 條第 1 款） .

　　4 . 有關(guān)地區(qū)代理 .《日本商法典》第 48 條要求 ： 地區(qū)代理非經(jīng)自己承諾 ，不可給自己或第三人開(kāi)展歸屬于自己業(yè)務(wù)部類的買(mǎi)賣(mài) ，不可變成 以運(yùn)營(yíng)相同運(yùn)營(yíng)為意義的集團(tuán)公司的無(wú)限連帶責(zé)任公司股東或執(zhí)行董事 .《德國(guó)商法典》第 90 條雖明確規(guī)定了地區(qū)代理務(wù)必為自己傳統(tǒng)商業(yè)機(jī)密 ，但未要求地區(qū)代理的法律規(guī)定不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，其有莫不競(jìng)業(yè)責(zé)任在于自己與經(jīng)銷(xiāo)商中間有莫不競(jìng)業(yè)的承諾 .若沒(méi)有該類承諾 ，地區(qū)代理能夠 一起為幾個(gè)人代理商業(yè)務(wù)流程 ，除非是自己的收益會(huì)遭到危害 ，不然即便 這好多個(gè)被 委托人都從業(yè)一樣的業(yè)務(wù)流程 ，委托人也一樣能夠?yàn)槠浯砩?.[7]

　　5 . 有關(guān)運(yùn)營(yíng)出讓人 .《日本商法典》第 25 條第 1 款要求 ： 運(yùn)營(yíng)出讓時(shí) ，被告方如無(wú)此外意思表示 ，則出讓人到 20 年之內(nèi) ，不可于同一城鎮(zhèn)內(nèi)或鄰近城鎮(zhèn)內(nèi)運(yùn)營(yíng)同一運(yùn)營(yíng) .

　　6 . 有關(guān)關(guān)聯(lián)方交易 .《日本商法典》第 74 條第 1 款 、第 2 款要求 ：公司股東非經(jīng)其它公司股東服務(wù)承諾 ，不可給自己或第三人開(kāi)展歸屬于企業(yè)業(yè)務(wù)部類的買(mǎi)賣(mài) ，不可變成 別的運(yùn)營(yíng)相同運(yùn)營(yíng)企業(yè)的無(wú)限連帶責(zé)任公司股東或執(zhí)行董事 .這是由于公司股東是企業(yè)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的組員 ，其與企業(yè)開(kāi)展競(jìng)業(yè)或兼業(yè)主題活動(dòng) ，必定會(huì)危害它們?cè)谄髽I(yè)里的網(wǎng)絡(luò)投票投票權(quán)的履行 ，進(jìn)而直接影響企業(yè)的權(quán)益 .由此 ，有研究者覺(jué)得 ， 上市企業(yè)的大股東更應(yīng)承擔(dān)此類責(zé)任 ，即不可在與該上市企業(yè)業(yè)務(wù)流程立即 、間接性組成或很有可能組成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公司業(yè)務(wù)流程中占據(jù)利益 .此說(shuō)白了大股東關(guān)系貿(mào)易個(gè)人行為之嚴(yán)禁 .[8]

　　7 . 有關(guān)員工 .世界各國(guó)一致容許顧主與員工根據(jù)承諾使員工在雇傭關(guān)系停止后負(fù)不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，但對(duì)員工在職人員期內(nèi)應(yīng)予負(fù)法律規(guī)定之不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，則矛盾很大 .對(duì)員工在在職人員期內(nèi) ，大部分我國(guó)及地域未要求有不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，如日本國(guó) 、法國(guó)的 、在我國(guó)臺(tái)灣省 ；但有一些國(guó)家對(duì)員工的主題活動(dòng)有一定的限，如英國(guó)判例趨向于不嚴(yán)禁一般員工從業(yè)業(yè)余組做兼職主題活動(dòng) ，除非是其做兼職會(huì)損害顧主的權(quán)益 .[9]再如在我國(guó)臺(tái)灣省“工作契約法議案”第 18 條要求 ：?jiǎn)T工于工作合同滿期前 ，未得聘請(qǐng)人允許 ，不可與第三人簽訂新工作合同 ，但無(wú)損于其執(zhí)行原工作合同之重力果實(shí) ，不在此限 .法國(guó)《勞動(dòng)契約法草案》第 34 條要求 ：如無(wú)抵制之意思表示 ，受聘人得為附工作 （ 有償服務(wù)的也是如此） ，但以其附工作不屬于聘請(qǐng)人之營(yíng)業(yè)范圍 ，并不損其針對(duì)聘請(qǐng)人之工作計(jì)付時(shí)為限 ； 該議案第 55 條要求 ：受聘人非要聘請(qǐng)人之允許 ，不可參與可與聘請(qǐng)人為因素市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)之運(yùn)營(yíng) .[10]從之上要求中 ，我們可以看得出 ，世界各國(guó)間有關(guān)法律規(guī)定之競(jìng)業(yè)嚴(yán)禁有二點(diǎn)差別或矛盾 ： 一是有一些我國(guó)只要求了不競(jìng)業(yè)責(zé)任而不涉及到不兼業(yè)責(zé)任 ，有一些我國(guó)的不競(jìng)業(yè)責(zé)任也包括不兼業(yè)責(zé)任 ；二是對(duì)員工于在職人員期內(nèi)是不是承擔(dān)不競(jìng)業(yè)責(zé)任主要表現(xiàn)出不一樣心態(tài) .但世界各國(guó)亦呈現(xiàn)出很大的一致 ： 一是對(duì)競(jìng)業(yè)的了解同樣 ，即是同樣之運(yùn)營(yíng) ，其動(dòng)因無(wú)論是給自己或第三人到所不談 ； 二是負(fù)不競(jìng)業(yè)責(zé)任的行為主體基本相同 ，且責(zé)任有效期限為在職人員期內(nèi)或合同書(shū) （ 如自己與地區(qū)代理間的委托協(xié)議） 的期限內(nèi) .此點(diǎn)也表明了世界各國(guó)對(duì)法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議之法律基本 、所有維護(hù)之權(quán)益的同樣或一致 .就執(zhí)行董事 、職業(yè)經(jīng)理人或?qū)嵭泄竟蓶|及合作伙伴來(lái)講 ，她們承擔(dān)的不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，來(lái)源于她們?cè)谄髽I(yè)或公司中 的特殊身份或影響力 .公司根據(jù)信賴將全部公司或一部分信賴于她們 ，為避免 其走神 ，使她們忠誠(chéng)于企業(yè) 、公司 ，必定規(guī)定她們負(fù)不兼業(yè)責(zé)任 .由于她們手上把握著企業(yè) 、公司服務(wù)的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán) ，其言談舉止對(duì)企業(yè) 、公司有根本性危害 ，若容許她們從業(yè)競(jìng)業(yè)主題活動(dòng)也會(huì)與企業(yè) 、公司權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí) ；二則她們的真實(shí)身份 、影響力使她們必然掌握企業(yè) 、公司的商業(yè)機(jī)密 ，這導(dǎo)致她們也容易在競(jìng)業(yè)主題活動(dòng)中有心或無(wú)意間泄漏或應(yīng)用企業(yè) 、公司的商業(yè)機(jī)密 .在她們以及親人的生活以其有工作中而得到確保的情形下 ，出自于維護(hù)企業(yè) 、公司的收益而限定她們競(jìng)業(yè)則是有效之挑選 .而對(duì)公司股東的關(guān)聯(lián)方交易個(gè)人行為的嚴(yán)禁 ，也是根據(jù)上市企業(yè)的大股東的地位而進(jìn)行的要求 ，也是避免其主題活動(dòng)損害其它公司股東的權(quán)益 ，即避免 或防止其運(yùn)用控投影響力 ，在其與占據(jù)利益的上市企業(yè)存有或有可能存有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的其它業(yè)務(wù)流程主題活動(dòng)中 ，控制企業(yè)作出不利于企業(yè)利潤(rùn)的決策 ，或不法牟取暴利 ，損害其它公司股東的權(quán)益 .lv第三 ，就運(yùn)營(yíng)出讓人之不競(jìng)業(yè)責(zé)任來(lái)講 ，則首要在于該運(yùn)營(yíng)出讓個(gè)人行為的特性 .運(yùn)營(yíng)出讓不但涉及企業(yè) 、公司有形化資產(chǎn)的出讓 ，亦包含其無(wú)形中資產(chǎn) ，尤其是其名字 、信譽(yù)的出讓 .恰好是根據(jù)后面一種 ，轉(zhuǎn)讓優(yōu)秀人才對(duì)轉(zhuǎn)讓之運(yùn)營(yíng)是不是盈利有一個(gè)預(yù)估 ，并確定其是不是轉(zhuǎn)讓出讓之運(yùn)營(yíng) . 由這一特點(diǎn)決策，若容許運(yùn)營(yíng)出讓人到出讓運(yùn)營(yíng)后在同一地域?yàn)轭愃七\(yùn)營(yíng) ，一樣奪走了買(mǎi)受人轉(zhuǎn)讓的信譽(yù) ，進(jìn)而使轉(zhuǎn)讓運(yùn)營(yíng)之盈利預(yù)估的完成受到非常大影響或不乏其人 .這顯而易見(jiàn)違背公平公正正 義標(biāo)準(zhǔn) .

　?。ǘ?法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議應(yīng)予擴(kuò)及在職人員期間的一些員工 （員工）

　　小編對(duì)上述情況在我國(guó)的法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議規(guī)章制度持認(rèn)同心態(tài) ，但與此同時(shí)覺(jué)得應(yīng)擴(kuò)張其應(yīng)用領(lǐng)域 .實(shí)際來(lái)講 ，對(duì)掌握或悉知商業(yè)機(jī)密的員工或員工于在職人員期內(nèi)應(yīng)強(qiáng)制性課以不競(jìng)業(yè)責(zé)任 .員工或員工與執(zhí)行董事 、職業(yè)經(jīng)理人一樣對(duì)所屬企業(yè) 、公司承擔(dān)忠誠(chéng)責(zé)任 .若容許這種員工從業(yè)競(jìng)業(yè)主題活動(dòng) ，她們也容易在競(jìng)業(yè)主題活動(dòng)中有心或不經(jīng)意地泄漏或應(yīng)用其所屬企業(yè) 、公司的商業(yè)機(jī)密 ，消弱他們的核心競(jìng)爭(zhēng)力 ，危害其經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)益 ，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán) ，使自身得到不正當(dāng)性權(quán)益 .盡管對(duì)商業(yè)機(jī)密有法律規(guī)定的防護(hù)方式 ，但這些方式具有著對(duì)產(chǎn)權(quán)人極其不好的要素 （容后詳細(xì)描述） ，因此不可以因商業(yè)機(jī)密已經(jīng)有單獨(dú)的法律法規(guī)維護(hù)方式而否定把握商業(yè)機(jī)密的員工負(fù)不競(jìng)業(yè)責(zé)任 .在職人員或不在職人員 、針對(duì)競(jìng)業(yè)協(xié)議責(zé)任采法律規(guī)定或承諾的方法等情況有關(guān)鍵實(shí)際意義 ，它關(guān)涉正當(dāng)程序的權(quán)益 （用人公司或顧主的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)益或商業(yè)機(jī)密之權(quán)益與員工或員工的隨意勞動(dòng)權(quán)或工作中權(quán) 、信息內(nèi)容自由權(quán)之權(quán)益） 考量 .這二種權(quán)益按民法典基本原理均應(yīng)維護(hù) ，唯在他們矛盾時(shí)要多方面衡量 ，找到一個(gè)恰當(dāng)?shù)木恻c(diǎn) .按此了解 ，員工或員工以其已學(xué)生就業(yè) ，其工作中權(quán)和生存權(quán)已經(jīng)有確保 ，這時(shí)自不應(yīng)該放棄用人公司或顧主的合法權(quán)益 ，而去滿足員工或員工的隨意勞動(dòng)權(quán)或工作中權(quán)的完全完成 ，不然違背公正司法標(biāo)準(zhǔn) .之言史尚寬老先生所言 “：工作合同帶有真實(shí)身份的基本要素與債的因素 .根據(jù)真實(shí)身份的因素 ，產(chǎn)生受聘人之忠誠(chéng)責(zé)任與聘請(qǐng)人之維護(hù)責(zé)任 ；根據(jù)債的因素 ，產(chǎn)生受聘人的工作責(zé)任與聘請(qǐng)人的計(jì)付酬勞之責(zé)任 . ？？忠誠(chéng)責(zé)任可分成三種 ，即聽(tīng)從責(zé)任 ，密秘 （ 信息保密） 責(zé)任及提高責(zé)任 . ？？提高責(zé)任 ，即受聘人針對(duì)其所承擔(dān)工作 ，應(yīng)以留意行之 .有關(guān)業(yè)務(wù)流程之提高應(yīng)就其孰知闡述想法或?yàn)閰R報(bào)而求業(yè)務(wù)流程之提高 ，并不可收授行賄或?yàn)閯e的風(fēng)流韻事而與業(yè)務(wù)流程以不權(quán)益 .”[12]員工或員工競(jìng)業(yè)該是這里之非常容易予業(yè)務(wù)流程以不權(quán)益之“別的風(fēng)流韻事”。員工或員工對(duì)用人公司或顧主之提高責(zé)任 ，立即影響到員工能否為附工作 .在我國(guó)臺(tái)灣省“工作契約法議案”及法國(guó)《勞動(dòng)契約法草案》和美國(guó)英國(guó)判例明定 ，員工能為附工作 ，但以不危害其執(zhí)行原工作合同之重力果實(shí)為限 .此要求能為祖國(guó)大陸參考 .

　　針對(duì)把握或掌握商業(yè)機(jī)密的員工或員工課以法律規(guī)定的不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，在中國(guó)的法律法規(guī)中已經(jīng)有零星的要求 ，比如國(guó)家科技部《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問(wèn)題的意見(jiàn)》要求 ，有以下?tīng)顩r之一的 ，科研人員所屬單位能夠 決策科研人員暫不做兼職 ： （ 1） 不用心搞好做好本職工作或是不積極主動(dòng)擔(dān)負(fù)本企業(yè)配置的每日任務(wù)的 ； （2） 肩負(fù)的工作中涉及到國(guó)家機(jī)密 ，從業(yè)做兼職主題活動(dòng)很有可能泄漏國(guó)家機(jī)密的 ； （ 3）擔(dān)負(fù)我國(guó)科技創(chuàng)新項(xiàng)目或是本企業(yè)關(guān)鍵每日任務(wù) ，在這段時(shí)間做兼職很有可能危害進(jìn)行計(jì)劃指標(biāo)和本企業(yè)每日任務(wù)的 ； （4） 因與做兼職企業(yè)存有利益關(guān)系或是別的有可能危害公平做事的情況 ，理應(yīng)逃避在該企業(yè)做兼職的 .離休 、退休或是激發(fā)工作中的科研人員 ，自離去原企業(yè)起 1 年之內(nèi)面試就職或是業(yè)余組做兼職的 ，依照以上標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)辦理 .這種要求不僅有不以同業(yè)業(yè)務(wù)競(jìng)業(yè)之責(zé)任 ，又帶有不以有損科研人員執(zhí)行 所屬單位原工作責(zé)任的附工作之責(zé)任 ，還涉及對(duì)辭職后的法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議責(zé)任的要求 .但此類要求僅限科研人員 ，涵蓋面太窄 ，應(yīng)擴(kuò)及于因工作中而了解了企業(yè) 、公司商業(yè)機(jī)密的其它工作員 .

　　特別注意的是 ，之上員工在在職人員期間的法律規(guī)定不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，應(yīng)分辨為同業(yè)業(yè)務(wù)之競(jìng)業(yè)協(xié)議和兼業(yè)嚴(yán)禁 （即同業(yè)業(yè)務(wù)以外的別的附工作 ，它有別于做兼職） ，二者應(yīng)推行不一樣的看待或解決標(biāo)準(zhǔn) .針對(duì)同業(yè)業(yè)務(wù)之競(jìng)業(yè) ，尤其是另為同業(yè)業(yè)務(wù)之第三人服務(wù)項(xiàng)目或另受聘于第三人時(shí) ，應(yīng)僅限于扣繳義務(wù)人在第三人住所處的職位可以使其了解的商業(yè)機(jī)密有立足之地 ，假如無(wú)論扣繳義務(wù)人處在何職位或一切職 ，均一概多方面嚴(yán)禁 ，顯而易見(jiàn)過(guò)寬 ，違背競(jìng)業(yè)協(xié)議規(guī)章制度的服務(wù)宗旨 ；針對(duì)兼業(yè)之嚴(yán)禁來(lái)講 ，要以不損及員工對(duì)所屬單位的工作責(zé)任之執(zhí)行工作能力為限 .

　　二 、法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)之特性

　　過(guò)去文轉(zhuǎn)述的世界各國(guó)之要求還可以看得出 ，法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議是一種強(qiáng)制要求并非任意性要求 .有研究者覺(jué)得法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議不可采強(qiáng)制要求 ，而應(yīng)采任意性要求 .其原因有二 ：一是就競(jìng)業(yè)協(xié)議之特性看來(lái) ，該責(zé)任應(yīng)屬私法上的關(guān)聯(lián) ，徹底能夠根據(jù)彼此本人的訂立給予清除 ； 二是競(jìng)業(yè)協(xié)議尤其是這其中的兼業(yè)之嚴(yán)禁與在我國(guó)實(shí)際不符合 ，不利在我國(guó)的進(jìn)一步中國(guó)改革開(kāi)放 .由于按該類要求 ，不但在我國(guó)的很多控股子公司 、集團(tuán)公司沒(méi)法實(shí)現(xiàn)合理的管理方法 ，并且很多投資者不可以一起在 其該國(guó)和在我國(guó)項(xiàng)目投資并充任在我國(guó)地區(qū)的執(zhí)行董事 .這顯著不是實(shí)際的 .由于對(duì)大部分國(guó)外投資人而言 ，往往項(xiàng)目投資在我國(guó)開(kāi)設(shè)公司 ，是由于在國(guó)外同類業(yè)務(wù)流程中已經(jīng)有很大的整體實(shí)力和工作經(jīng)驗(yàn) ，讓其項(xiàng)目投資到 在我國(guó) ，又規(guī)定舍棄管理方法海外的類似業(yè)務(wù)流程 ，顯而易見(jiàn)不太可能 .[13]

　　小編覺(jué)得 ，該見(jiàn)解有二點(diǎn)不當(dāng)之處 .第一 ，搞混了強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)與命令性標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)定義 .強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)與命令性標(biāo)準(zhǔn)是兩種不一樣的定義 ，制性標(biāo)準(zhǔn)比命令性標(biāo)準(zhǔn)含意更廣 ，凡不可由被告方挑選可用的法律法規(guī)皆是 .依法律法規(guī)強(qiáng)制性的信息不一樣 ，專家學(xué)者又將強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)分成個(gè)人行為嚴(yán)禁標(biāo)準(zhǔn)與別的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn) （后面一種大家暫且稱之為廣義的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)） .[14]命令性標(biāo)準(zhǔn)是法律上在解決私 益與社會(huì)公益發(fā)生沖突時(shí) ，為維護(hù)公益性而采用的一種立法技術(shù) .它具備一定的不可毀滅性或不可違反性 ，肯定不能允許被告方以合同方法多方面清除或變動(dòng) ；而強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)則是法律上在解決私益間的互相矛盾時(shí)為反映其心態(tài)而在私益行為主體間有效分派權(quán)益與不權(quán)益而采用的一項(xiàng)法律方式 .即然這種法律只事關(guān)私益 ，自然其不具備不可相關(guān)成本 ，相關(guān)被告方徹底可根據(jù)合同方法更改此法律中對(duì)她們間的收益或不權(quán)益分派之布局 .這也是此類法律方法之效果和特性相悖 .因此我們不能把強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于不能變更之法律法規(guī) ———命令性標(biāo)準(zhǔn) .對(duì)這兩個(gè)定義之差別 ，在我國(guó)臺(tái)灣省專家學(xué)者有句句戳心之看法 .比如 ，蘇永欽覺(jué)得 ，差別這兩個(gè)定義的實(shí)益有二 ：其一是在標(biāo)準(zhǔn)的行為主體上面有差別 .因?yàn)閭€(gè)人行為強(qiáng)制性或嚴(yán)禁標(biāo)準(zhǔn)法律之致力于清除一切相關(guān)集體利益或損害公民權(quán)利而為法律法規(guī)紀(jì)律所不容許的個(gè)人行為 ，或?yàn)樘岣呒w利益而規(guī)定履踐的個(gè)人行為 ，因此其標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容立即推導(dǎo)適用一切有可能的侵權(quán)人 ；假如為別的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)只有及于標(biāo)準(zhǔn)所選定的特殊人 ，如物權(quán)法調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn) ，其一部分實(shí)際效果固很有可能間接性依合同或人際關(guān)系產(chǎn)生于別人 ，一部分法律法規(guī)實(shí)際效果則仍只產(chǎn)生于物權(quán)法人 ，如對(duì)在我國(guó)臺(tái)灣省“民法典”第 774 條和第 775 條之要求若評(píng)定為物權(quán)法調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn) ，則其要求的鄰地危害防免責(zé)任和當(dāng)然排水管道采水責(zé)任的行為主體不管怎樣不太可能及于無(wú)一切權(quán)源的占據(jù)人或運(yùn)用人 .其二是二種標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性的信息不一樣 .個(gè)人行為嚴(yán)禁標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性的是不能能為一定個(gè)人行為 ，其多見(jiàn)行政法標(biāo)準(zhǔn) ；別的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)如物權(quán)法調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性的則是信息的調(diào)節(jié) ，例如原先物權(quán)法人能為者調(diào)節(jié)為不可為 ，原先不可為者調(diào)節(jié)為能為 .因?yàn)榉莻€(gè)人行為強(qiáng)制性 ，得為者能夠 不以而不違反規(guī)定 ，不可為者還可以為 ，只需有權(quán)利者忍受 ，都不違反規(guī)定 .被告方的方式既從法律法規(guī)調(diào)節(jié)后的支配權(quán) （如物權(quán)法） 情況考慮 ，標(biāo)準(zhǔn)的法律效力即“已”產(chǎn)生 .[15]恰好是根據(jù)此點(diǎn) ，個(gè)人行為嚴(yán)禁標(biāo)準(zhǔn)亦稱之為強(qiáng)制法或命令性標(biāo)準(zhǔn) .顯而易見(jiàn) ，覺(jué)得法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議不可采強(qiáng)制要求的專家學(xué)者將強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)作了簡(jiǎn)單的了解 ，進(jìn)而將法律規(guī)定之競(jìng)業(yè)協(xié)議的特性做出了不符法律目的的表述 ，因此其所言的強(qiáng)制競(jìng)業(yè)協(xié)議之缺點(diǎn) ，徹底可因被告方對(duì)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容 （不競(jìng)業(yè)支配權(quán)或責(zé)任） 的再調(diào)節(jié)而得到清除 .

　　第二 ，將法律規(guī)定之競(jìng)業(yè)協(xié)議改采任意性要求 ，更不符正當(dāng)程序用意 ，更加不科學(xué) .按上述情況世界各國(guó)對(duì)法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議之要求 ，均明確容許產(chǎn)權(quán)人舍棄嚴(yán)禁扣繳義務(wù)人競(jìng)業(yè)的支配權(quán) ，或扣繳義務(wù)人征求產(chǎn)權(quán)人允許 ，或扣繳義務(wù)人過(guò)后立即向產(chǎn)權(quán)人匯報(bào)并獲得其認(rèn)同 ，并非不允許 ，只不過(guò)是在我國(guó)相關(guān)法律中 （如上述情況《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中相關(guān)經(jīng)理或副總之不競(jìng)業(yè)責(zé)任之要求） 未明確此點(diǎn) ，但不可以從而即評(píng)定此為命令性標(biāo)準(zhǔn) .由于其標(biāo)準(zhǔn)調(diào)節(jié)的仍是發(fā)生沖突的私益被告方間的關(guān)聯(lián) ，屬小范圍強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)調(diào)節(jié)的目標(biāo) .容許競(jìng)業(yè)協(xié)議之支配權(quán)舍棄或被告方以協(xié)議書(shū)變更標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容 ，正表明了該標(biāo)準(zhǔn)為小范圍之強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)并非命令性標(biāo)準(zhǔn) ，更并不是任意性標(biāo)準(zhǔn) .強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)與任意性標(biāo)準(zhǔn)是比較應(yīng)的兩種定義 ，其差別取決于 ：任意性標(biāo)準(zhǔn)批準(zhǔn)被告方為規(guī)范化的挑選 ，處罰標(biāo)準(zhǔn)自身 ；而小范圍之強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)不能可被告方為規(guī)范化的挑選 ，只有處罰根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)生的權(quán)利與義務(wù) ，如根據(jù)物權(quán)法法定性現(xiàn)實(shí)主義的強(qiáng)制 ，房屋建筑承攬人只有與定為人承諾“不履行”法律規(guī)定質(zhì)押權(quán) ，或?yàn)橘|(zhì)押權(quán)自身或順序的“拋下”，而不可以自始清除法律規(guī)定質(zhì)押權(quán)的產(chǎn)生 .在該類標(biāo)準(zhǔn)中 ，被告方可做出不同的承諾 ，它僅是對(duì)權(quán)利與義務(wù)的再“調(diào)節(jié)”，并沒(méi)有“去除”所強(qiáng)制性的事宜 ，而單單是根據(jù)所強(qiáng)制性的事宜再做進(jìn)一步的分配 .[16]根據(jù)之上剖析或了解 ，法律規(guī)定之競(jìng)業(yè)協(xié)議只有是廣義的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)而不可以采任意性標(biāo)準(zhǔn) ，不然競(jìng)業(yè)協(xié)議不在乎法律規(guī)定和承諾之分 ，法律規(guī)定之競(jìng)業(yè)協(xié)議也失去其法律規(guī)定之真正實(shí)際意義 .按道理 ，任意性標(biāo)準(zhǔn) （又被稱為受權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)） 并不是自然的適用相關(guān)被告方的標(biāo)準(zhǔn) ，其可用須依靠彼此本人的挑選 ，并非一方被告方挑選 .說(shuō)白了任意性標(biāo)準(zhǔn)的“隨意”非指此類標(biāo)準(zhǔn)中產(chǎn)權(quán)人的隨意 ；說(shuō)白了“受權(quán)”既非僅對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)中的產(chǎn)權(quán)人受權(quán) ，只是對(duì)相關(guān)事宜 （ 標(biāo)準(zhǔn)事宜） 全部的實(shí)行行為的受權(quán) .比如《，中華人民共和國(guó)合同法》第 12 條要求 “：合同書(shū)的信息由雙方承諾 ，一般包含下列條文 ： ？？。”這就是一個(gè)受權(quán)性標(biāo)準(zhǔn) ，意思自治人能夠 不就合同款或酬勞 、執(zhí)行時(shí)間和地址做出承諾 ；買(mǎi)賣(mài)協(xié)議中的出售人沒(méi)有權(quán)利強(qiáng)制性規(guī)定購(gòu)房人明確提出價(jià)錢(qián)標(biāo)準(zhǔn) .因而 ，對(duì)法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議作任意性標(biāo)準(zhǔn)表述或認(rèn)為 ，必然造成競(jìng)業(yè)協(xié)議中的扣繳義務(wù)人不挑選該標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候無(wú)由造成不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，法律規(guī)定之競(jìng)業(yè)協(xié)議與承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議也因而合二為一 .

　　三 、承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議之重要性

　　世界各國(guó)雖在法律中未明確規(guī)定承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議 ，但其該是世界各國(guó)所一定的合同隨意標(biāo)準(zhǔn)之必然選擇 .此點(diǎn)從世界各國(guó)相關(guān)認(rèn)同競(jìng)業(yè)協(xié)議約款之法律效力的司法解釋中可獲得證實(shí) .對(duì)承諾之競(jìng)業(yè)協(xié)議 ，世界各國(guó)均是當(dāng)做維護(hù)商業(yè)機(jī)密的法律制裁之一來(lái)看待 ，因此他們?cè)诔兄Z的競(jìng)業(yè)協(xié)議難題上面有二點(diǎn)相同之處 ：第一 ，此約款應(yīng)僅產(chǎn)生于顧主與很有可能把握或掌握企業(yè) 、公司之商業(yè)機(jī)密的員工或員工中間 ，在顧主與不太可能觸碰或掌握商業(yè)機(jī)密的員工間不允許有競(jìng)業(yè)協(xié)議的約款 ，不然失效 ；第二 ，該約款對(duì)于的是員工辭職以后的方式并非在職人員期間的個(gè)人行為 .對(duì)在職人員期內(nèi)員工是不是承擔(dān)不競(jìng)業(yè)責(zé)任 ，大部分我國(guó)法律不足為據(jù) .

　　如今的社會(huì) ，世界各國(guó)均有單獨(dú)的法律法規(guī)維護(hù)商業(yè)機(jī)密 ，為何對(duì)其還授予不競(jìng)業(yè)約款維護(hù)呢 ？ 這主要是來(lái)源于目前的商業(yè)機(jī)密保障措施針對(duì)產(chǎn)權(quán)人的維護(hù)不夠 .從法律法規(guī)有史以來(lái)看 ，商業(yè)機(jī)密的維護(hù) 經(jīng)歷了三個(gè)環(huán)節(jié) ———合同書(shū)維護(hù)環(huán)節(jié) 、毀壞信息保密關(guān)聯(lián)之侵權(quán)責(zé)任維護(hù)環(huán)節(jié)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)節(jié) .[17]但在現(xiàn)如今產(chǎn)權(quán)人 （商業(yè)機(jī)密之擁有人） 可資維護(hù)其商業(yè)機(jī)密的方式只不過(guò)有二種 ，一是當(dāng)侵害其商 業(yè)密秘之個(gè)人行為發(fā)生時(shí)，以該個(gè)人行為侵害其對(duì)商業(yè)機(jī)密之專利權(quán)而規(guī)定侵權(quán)人擔(dān)負(fù)侵權(quán)行為的法律責(zé)任 ；二是與任何很有可能觸碰或掌握其商業(yè)機(jī)密的員工簽署保密協(xié)議 ，規(guī)定員工擔(dān)負(fù)信息保密責(zé)任 .第二種方式除能證實(shí)顧主曾對(duì)欲做為商業(yè)機(jī)密的信息內(nèi)容 （技術(shù)性的或運(yùn)營(yíng)的） 采用過(guò)保密措施 ，而 使該信息內(nèi)容因合乎秘密性而具備變成 商業(yè)機(jī)密的法定程序之一外 ，針對(duì)商業(yè)機(jī)密的維護(hù)相當(dāng)于邯鄲學(xué)步 .由于針對(duì)商業(yè)機(jī)密 ，按產(chǎn)權(quán)理論 ，除產(chǎn)權(quán)人受權(quán)外 ，別的所有人都承擔(dān)不可根據(jù)不恰當(dāng)方式探索 、公布或應(yīng)用或者可別人應(yīng)用之責(zé)任 .不管產(chǎn)權(quán)人是采產(chǎn)權(quán)理論規(guī)定相關(guān)人擔(dān)負(fù)侵權(quán)責(zé)任義務(wù) ，或是按違背保密協(xié)議而認(rèn)為他方被告方擔(dān)負(fù)合同違約責(zé)任時(shí) ，產(chǎn)權(quán)人都遭遇二種困境 ：一是均須證實(shí)該別人有侵權(quán)責(zé)任或毀約個(gè)人行為 ，即侵權(quán)人有采用不恰當(dāng)方式探索或公布或應(yīng)用其商業(yè)機(jī)密的個(gè)人行為 ，而對(duì)該類情形的證實(shí)有時(shí)候是十分艱難的 ； 二是即便 能得到相關(guān)直接證據(jù) ，但也許在獲得這種直接證據(jù)前 ，商業(yè)機(jī)密早已缺失 ，這也是無(wú)法挽回的 .[18]言之 ，依侵權(quán)行為或違背信息保密 責(zé)任而認(rèn)為義務(wù)創(chuàng)立時(shí) ，須證實(shí)侵權(quán)人對(duì)其商業(yè)機(jī)密的損害之客觀存在 ，潛在性的很有可能損害不可以做為訴訟請(qǐng)求原因 .因此前二種針對(duì)商業(yè)機(jī)密之維護(hù)方法是一種過(guò)后挽救方式 ，針對(duì)產(chǎn)權(quán)人支配權(quán)之維護(hù)保養(yǎng)難免緩慢 、不全面 ，乃至失去實(shí)際意義 .特別是在商業(yè)機(jī)密因侵權(quán)人的犯罪行為而充足曝露無(wú)法彌補(bǔ)時(shí) ，更是如此 .“一旦缺失就始終缺失”這條商業(yè)秘密法上的公理 ，[19]充分證明了此類救助方式之無(wú)濟(jì)于事及于事無(wú)補(bǔ)之缺點(diǎn) .根據(jù)此類缺點(diǎn) ，英國(guó)判例法上發(fā)展出一種名叫“難以避免公布標(biāo)準(zhǔn)”的保障措施 ，此方法是對(duì)于目前的商業(yè)機(jī)密維護(hù)方式僅是對(duì)商業(yè)機(jī)密的具體侵吞的嚴(yán)禁之缺點(diǎn) ，為維護(hù)商業(yè)機(jī)密潛在性的公布而引入的限令救助標(biāo)準(zhǔn)之一 .依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn) ，新的雇傭關(guān)系假如難以避免地造成員工公布或是應(yīng)用前顧主的商業(yè)機(jī)密 ，無(wú)論是故意還是不經(jīng)意 ，產(chǎn)權(quán)人就可要求并得到基本限令 （ 嚴(yán)禁員工在其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手處任職） 的維護(hù) .mu雖然英國(guó)判例法上對(duì)于此事標(biāo)準(zhǔn)異議非常大 ，也具有著執(zhí)行該標(biāo)準(zhǔn)的眾多瓶頸問(wèn)題 ，例如怎樣評(píng)定難以避免的公布及評(píng)定難以避免的矛盾及任意性 ，但該標(biāo)準(zhǔn)毫無(wú)疑問(wèn)呈現(xiàn)發(fā)生有商業(yè)機(jī)密維護(hù)方式的不無(wú)偏性和對(duì)預(yù)防侵權(quán)行為之束手無(wú)策 ，更需要注意的是 ，它也是人們?cè)谔綄じ渥愀侠淼鼐S護(hù)商業(yè)機(jī)密這類隱形的錢(qián)財(cái)?shù)穆访嫔纤懘筮~開(kāi)的一步 ，是人們勤奮努力的一種反映 .假如說(shuō)難以避免公布標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)商業(yè)機(jī)密推行充足合理之維護(hù)的一種基本試著得話 ，那麼承諾之競(jìng)業(yè)協(xié)議則是較健全的保護(hù)措施 .它具備難以避免公布標(biāo)準(zhǔn)之一切優(yōu)勢(shì) ，而革除了其不夠 .最先 ，它同難以避免公布標(biāo)準(zhǔn)一樣是一種事先維護(hù)方式 ，擺脫了過(guò)后救助方式之一切不夠 ，能防范于未然 ，這也是其最大的的優(yōu)勢(shì) ；次之 ，它嚴(yán)禁的是辭職員工從業(yè)的有可能應(yīng)用或泄漏原顧主商業(yè)機(jī)密之業(yè)務(wù)流程 ，并非難以避免之應(yīng)用或泄漏 ，進(jìn)而解決了分辨上之難點(diǎn) ； 再度 ，當(dāng)顧主之商業(yè)機(jī)密因員工根據(jù)其工作中而把握并成為了其專業(yè)技能之一部分時(shí) ，嚴(yán)禁其應(yīng)用有實(shí)際上的艱難 “，放著現(xiàn)有的專業(yè)知識(shí)無(wú)需 ，從頭開(kāi)始應(yīng)用另一種專業(yè)知識(shí) ，是十分不商業(yè)保險(xiǎn)的”，也是自討沒(méi)趣的 .對(duì)于此事若采難以避免公布標(biāo)準(zhǔn) ，因?yàn)槠鋵?duì)員工無(wú)其他賠償而顯不公平 ，而訂立的競(jìng)業(yè)協(xié)議則不存在弊端 ，由于依據(jù)世界各國(guó)的法律法規(guī)之要求 ，顧主對(duì)不競(jìng)業(yè)扣繳義務(wù)人承擔(dān)強(qiáng)制性的賠償責(zé)任 .

　　總而言之 ，承諾之競(jìng)業(yè)協(xié)議是一種能有效的避免 惡變換工作 、挖墻腳墻角 ，進(jìn)一步合理維護(hù)商業(yè)機(jī)密以及擁有人的核心競(jìng)爭(zhēng)力 ，提高顧主在優(yōu)秀人才項(xiàng)目投資上的心愿 ，激起想像力的方式 .

　　四 、競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)的有效性標(biāo)準(zhǔn)

　　世界各國(guó)對(duì)承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議給與毫無(wú)疑問(wèn)之時(shí) ，又增加了嚴(yán)苛的限定 ，且在解決承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議糾紛案件時(shí)更持慎而又慎的心態(tài) .因?yàn)樗婕暗筋欀鞯纳虡I(yè)機(jī)密以及核心競(jìng)爭(zhēng)力之維護(hù)和員工就業(yè)自由權(quán)甚至生存權(quán) 、信息內(nèi)容自由權(quán) 、自由經(jīng)濟(jì)權(quán)的維護(hù) ；它不僅僅事關(guān)被告方的權(quán)益 ，也涉及到社會(huì)政策 .

　　承諾的競(jìng)業(yè)協(xié)議做為對(duì)買(mǎi)賣(mài)隨意和行為隨意的局限與干涉 ，世界各國(guó)對(duì)該約款的規(guī)定主要表現(xiàn)出很大的一致性 .除上述情況將競(jìng)業(yè)協(xié)議產(chǎn)權(quán)人限制為有商業(yè)機(jī)密并且非常值得保障的顧主 ，及其將扣繳義務(wù)人限制為有很有可能掌握顧主的商業(yè)機(jī)密的員工或是員工外 ，還規(guī)定合同書(shū)的主要內(nèi)容務(wù)必是有效的 .什么叫有效 ？ 美國(guó)判例法有較為傳統(tǒng)的表述 ： 該有效就是指對(duì)相關(guān)合同書(shū)被告方的權(quán)益來(lái)講是有效的 ，及其相比于集體利益來(lái)講是有效的 .往往這般評(píng)定和表述 ，是充分考慮不僅對(duì)具有權(quán)益的雙方開(kāi)展多方面的維護(hù) ，又不可以危害集體利益 .[21]英國(guó)在評(píng)定“有效”上曾選用了三種不一樣規(guī)范 ，經(jīng)歷了一個(gè)坎坷 、漸近的全過(guò)程 .第一階段 ，對(duì)競(jìng)業(yè)限制的合同書(shū)持否認(rèn)心態(tài) ，覺(jué)得其違背集體利益 .由于所有人可以在任何地方給予服務(wù)項(xiàng)目和從業(yè)運(yùn)營(yíng)是對(duì)群眾有利的 .第二階段 ，承諾的競(jìng)業(yè)協(xié)議若是出自于有效維護(hù)運(yùn)營(yíng)的必須 時(shí) ，該合同書(shū)評(píng)定為合理 .第三階段 ，一個(gè)競(jìng)業(yè)協(xié)議的合同書(shū)若從集體利益和增加限定的運(yùn)營(yíng)的權(quán)益及被局限的受害人的權(quán)益這三個(gè)層面多方面考慮到 ，對(duì)買(mǎi)賣(mài)和個(gè)人行為隨意的限定仍是有效的 ，該合同書(shū)便是合理的 .[22]在我國(guó)臺(tái)灣省之判例針對(duì)評(píng)定競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)能否合理 ，其細(xì)化的規(guī)范或是考量的要素是 ： （ 1） 顧主或公司需要依競(jìng)業(yè)協(xié)議特邀維護(hù)之權(quán)益存有 ，即其有商業(yè)機(jī)密須維護(hù) ； （ 2） 考慮到勞動(dòng)力或員工在原顧主或企業(yè)之職位及位置與原顧主之商業(yè)機(jī)密之關(guān)聯(lián)性 ： （ 3） 限定勞動(dòng)力學(xué)生就業(yè)之目標(biāo) 、期內(nèi) 、地區(qū) 、崗位主題活動(dòng)范疇須有效 .[23]與上述情況規(guī)范對(duì)比 ，在我國(guó)臺(tái)灣省判例明確的主要規(guī)范沒(méi)有不一樣 ，只不過(guò)是將競(jìng)業(yè)協(xié)議特邀可用的2個(gè)必要條件確立揭露出去罷了 .如何確定限定的期內(nèi) 、地區(qū) 、主題活動(dòng)是不是有效 ？針對(duì)前二者專家學(xué)者大多數(shù)有能夠 贊成的看法 ， [24]這里僅就怎么判斷所局限的運(yùn)動(dòng)區(qū)域是不是有效談點(diǎn)淺見(jiàn) .如上述情況 ，在法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議中 ，競(jìng)業(yè)關(guān)鍵指從業(yè)同業(yè)業(yè)務(wù)主題活動(dòng) ，包含扣繳義務(wù)人自身立即從業(yè)同業(yè)業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)和受聘于從業(yè)同業(yè)業(yè)務(wù)之第三人 .那麼在承諾之競(jìng)業(yè)協(xié)議中 “，競(jìng)業(yè)”或扣繳義務(wù)人所得到的限定是不是好似法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議 ？ 小編覺(jué)得 ，依據(jù)兩大類競(jìng)業(yè)嚴(yán)禁所保障的權(quán)益 、法律基本之不一樣應(yīng)作差異的表述 ，即法律規(guī)定競(jìng)業(yè)協(xié)議扣繳義務(wù)人受到的限定應(yīng)比較廣泛 ，包含“同業(yè)業(yè)務(wù)或兼業(yè)”； 而承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議之扣繳義務(wù)人遭受的限定應(yīng)窄 .詳言之 ，在立即運(yùn)營(yíng)之場(chǎng)所 ，應(yīng)僅限于扣繳義務(wù)人從業(yè)原顧主商業(yè)機(jī)密有立足之地之同業(yè)業(yè)務(wù)范疇內(nèi) ，并非產(chǎn)權(quán)人的運(yùn)營(yíng)內(nèi)容扣繳義務(wù)人都不可以進(jìn)軍 .之言有些人所言 ：商業(yè)機(jī)密僅限于公司的關(guān)鍵市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)流程行業(yè) ，不可以增加到就職工作人員了解的全部專業(yè)領(lǐng)域 ，更不可以增加到與本企業(yè) 、公司商業(yè)機(jī)密不相干的員工把握的一般性專業(yè)知識(shí) 、工作經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技能 .因此不可以覺(jué)得凡產(chǎn)權(quán)人的經(jīng) 營(yíng)內(nèi)容扣繳義務(wù)人就不能進(jìn)軍 ，應(yīng)考慮到競(jìng)業(yè)協(xié)議開(kāi)設(shè)的效果而多方面分辨 ，如員工不能從業(yè)運(yùn)用企業(yè) 、公司的商業(yè)機(jī)密與企業(yè) 、公司競(jìng)爭(zhēng)力的業(yè)務(wù)流程 ，員工從業(yè)的是與企業(yè) 、公司單核心運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)流程有關(guān)的主題活動(dòng) ，就沒(méi)有嚴(yán)禁之列 .[25]而就扣繳義務(wù)人受聘于第三人之場(chǎng)所 ，需從2個(gè)層面考慮到 ： 最先 ，與立即運(yùn)營(yíng)場(chǎng)所同樣 ，應(yīng)規(guī)定該第三人所從業(yè)的是新員工之原顧主之商業(yè)機(jī)密有立足之地的同業(yè)業(yè)務(wù)主題活動(dòng) ；次之 ，須該員工的新職位可讓之泄漏或應(yīng)用原顧主之商業(yè)機(jī)密 .若員工所在的崗位或職位壓根不太可能使之泄漏或應(yīng)用商業(yè)機(jī)密 ，則不可在嚴(yán)禁之列 ，不然有悖開(kāi)設(shè)承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議之目地 .由于承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議是利用清除泄漏或應(yīng)用原顧主商業(yè)機(jī)密之外界發(fā)病原因或標(biāo)準(zhǔn)而做到預(yù)防侵權(quán)行為之目地 ，它不太可能做到解決員工泄漏或應(yīng)用商業(yè)機(jī)密以內(nèi)在動(dòng)因之目地 .本質(zhì)動(dòng)因做為 一種信念 ，是一切方式都無(wú)法徹底解決的 ，包含損害商業(yè)機(jī)密的法律責(zé)任和刑事處罰規(guī)章制度的建立也無(wú)法徹底避免該類侵權(quán)責(zé)任 .因此只需侵害商業(yè)機(jī)密的內(nèi)心動(dòng)因存有 ，無(wú)論員工是不是辭職 ，辭職后是不是從業(yè)競(jìng)業(yè)主題活動(dòng) ，都很有可能執(zhí)行侵害顧主商業(yè)機(jī)密之個(gè)人行為 .

　　針對(duì)無(wú)賠償?shù)母?jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)能否合理的難題 ，世界各國(guó)及地域有二種法律例 ：一是壓根未涉及到顧主針對(duì)員工在嚴(yán)禁競(jìng)業(yè)期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 ，這也是大部分我國(guó)所實(shí)行的觀點(diǎn) ；二是明確了顧主給？予賠償?shù)囊?guī)范 （如法國(guó)的按限定競(jìng)業(yè)期內(nèi)的長(zhǎng)度各自要求 ，2 年下列的計(jì)付受聘期內(nèi)酬勞的 1/ 3或 2/ 3 ，超出 2 年的計(jì)付全額的） ，并將有沒(méi)有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金做為競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)能否合理的標(biāo)準(zhǔn) .如《德國(guó)商法典》第 74 條要求 ：競(jìng)業(yè)協(xié)議期內(nèi) ，顧主理應(yīng)計(jì)付員工最終年酬勞的一半之上 ，做為競(jìng)業(yè) 嚴(yán)禁給員工導(dǎo)致傷害的賠償 ，不然競(jìng)業(yè)協(xié)議無(wú)效合同 .美國(guó)判例也覺(jué)得 ，競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)能否合理 ，依據(jù)其能否具備有效漲薪 （這也是給與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的另一種方法） 分辨 .在我國(guó)臺(tái)灣省在判例中對(duì)該難題亦有截然不同的二種見(jiàn)解 ：一判例覺(jué)得競(jìng)業(yè)協(xié)議承諾 ，顧主雖未作受聘人尤其之賠償 ，但溢價(jià)增資并不是合同之法律效力要素 ，僅僅人民法院于審酌違背競(jìng)業(yè)協(xié)議之合同違約金時(shí) ，得將其列入考慮到要素 ；另一判例則說(shuō)明 ，競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)限定了員工的下崗再就業(yè) ，假如未給與賠償一樣奪走了受聘人存活之支配權(quán) ，應(yīng)屬違反公共秩序 ，亦不可以覺(jué)得合理 .[24]小編覺(jué)得 ，是不是賠償不該是競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)能否合理的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn) ，可是法律中應(yīng)充分說(shuō)明受競(jìng)業(yè)協(xié)議限定的員工有得到賠償?shù)闹錂?quán)并應(yīng)明確賠償規(guī)范 .由于 ：最先 ，授予員工有得到賠償?shù)闹錂?quán)具備合理化 .（1） 競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)的意義就在于維護(hù)顧主的商業(yè)機(jī)密 ，此權(quán)益固值維護(hù) ，但也無(wú)法忽視員工的就業(yè)自由權(quán) .競(jìng)業(yè)協(xié)議之承諾毫無(wú)疑問(wèn)限定或奪走了員工在自身更為了解的領(lǐng)域?qū)W生就業(yè)及將自身的工作能力 、專業(yè)知識(shí) 、工作經(jīng)驗(yàn)充足使出出去服務(wù)項(xiàng)目于社會(huì)發(fā)展的權(quán)力或機(jī)遇 .因此須在二種矛盾的權(quán)益間找到一個(gè)均衡點(diǎn) ，以求二者的收益均得到確保 ，不然不管趨向那方權(quán)益之維護(hù)而放棄另一方 ，都有悖社會(huì)公益 ，悖于公共秩序標(biāo)準(zhǔn) .可以說(shuō) ，顧主對(duì)遭禁業(yè)的員工在禁業(yè)期內(nèi)給與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是一種三全其美的方式 .（ 2） 把握了顧主商業(yè)機(jī)密 的員工在辭職后從業(yè)同業(yè)業(yè)務(wù)主題活動(dòng)是一種合理合法個(gè)人行為并非違紀(jì)行為 ，只不過(guò)是因其把握或掌握原顧主之商業(yè)機(jī)密而在從業(yè)同業(yè)業(yè)務(wù)主題活動(dòng)時(shí)有可能并非必定或必然地 （ 此點(diǎn)可從認(rèn)同了難以避免公布標(biāo)準(zhǔn)的英國(guó)并不是將該標(biāo)準(zhǔn)適用任何的因員工從業(yè)競(jìng)業(yè)而導(dǎo)致的商業(yè)機(jī)密侵權(quán)案中得到） 泄漏或應(yīng)用商業(yè)機(jī)密而有嚴(yán)禁之必需罷了 .此外 ，很有可能掌握商業(yè)機(jī)密的人是較普遍的 ，包含公 司的決策人員 、文秘人員 、財(cái)會(huì)人員 、高級(jí)科學(xué)研究與開(kāi)發(fā)者 、專業(yè)技術(shù)人員和處在重要職位的技術(shù)工人 、檔案存放工作人員 、市場(chǎng)計(jì)劃與銷(xiāo)售人員 、公關(guān)人員及其其它相關(guān)工作人員 .這種人群中并不是都根據(jù)自身的運(yùn)行將商業(yè)機(jī)密轉(zhuǎn)換成了自個(gè)的專業(yè)知識(shí)工作能力之一部分 ，如文秘人員 .顯而易見(jiàn) ，在法律法規(guī)未明確 受禁業(yè)限定之員工有受賠償之支配權(quán)并確認(rèn)其規(guī)范的情形下 ，不可以規(guī)定員工不做出其能夠 做出之合理合法有效個(gè)人行為而不予以一切賠償 .（3） 盡管承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議不防礙員工從業(yè)非競(jìng)業(yè)之業(yè)務(wù)流程 ，進(jìn)而一般不危害員工之生存權(quán) ，但員工終究被奪走了在更為了解的行業(yè)工作中之機(jī)遇 ，進(jìn)而必然地受有損害 .有損害就應(yīng)該有賠償 ，除非是有書(shū)面通知 .次之 ，強(qiáng)制性要求員工有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支配權(quán) ，但不把有沒(méi)有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之約款做為競(jìng)業(yè)協(xié)議合 同合理的標(biāo)準(zhǔn)亦具備合理化 .一則它維護(hù)了員工與顧主分別的權(quán)益 ； 二則它使員工不執(zhí)行不競(jìng)業(yè)責(zé)任失去能夠 憑藉的任何理由 .由于當(dāng)合同書(shū)未承諾經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 ，顧主亦未具體計(jì)付賠償時(shí) ，員工徹底能夠 以起訴或其它方法尋找自身利益的維護(hù) ，而不用以不執(zhí)行這類悖于誠(chéng)實(shí)守信之方法來(lái)保護(hù)自己之利益 .因此小編亦認(rèn)為不競(jìng)業(yè)扣繳義務(wù)人無(wú)與此同時(shí)執(zhí)行抗辯權(quán) ，不然會(huì)使競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)之功效不乏其人 .

　　五 、違背承諾之不競(jìng)業(yè)責(zé)任的法律責(zé)任

　?。ㄒ唬?法律責(zé)任的組成1 . 須有合理合法合理的競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū) .一個(gè)競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)能否合理 ，怎么判斷前已敘及 ，此不贅述 .要特別注意的是 ，當(dāng)一個(gè)競(jìng)業(yè)協(xié)議合同書(shū)被認(rèn)定失效時(shí) ，不一定全部無(wú)效合同 ，民法典中相關(guān)一部分失效和所有失效的基礎(chǔ)理論 ，是適用該類合同書(shū)的 .故當(dāng)合同書(shū)嚴(yán)禁競(jìng)業(yè)的時(shí)間段太長(zhǎng) 、涉及到地區(qū)過(guò)廣 、限定的運(yùn)動(dòng)范疇過(guò)寬時(shí) ，超過(guò)有效程度一部分失效 ，有效范疇內(nèi)的合同書(shū)內(nèi)容依然合理 .

　　2 . 須有扣繳義務(wù)人執(zhí)行了相應(yīng)的競(jìng)業(yè)個(gè)人行為 .這是一個(gè)客觀事實(shí)分辨難題 ，較為非常容易 .對(duì)于侵權(quán)人在個(gè)人行為時(shí)能否有過(guò)失 ，是不是侵入了著作權(quán)人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)益在所不談 .是不是侵入了著作權(quán)人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)益 ，是危害法律責(zé)任方法的要素 ，并非決策法律責(zé)任是不是創(chuàng)立的要素 .

　?。ǘ?法律責(zé)任的方法

　　從世界各國(guó)的要求看有倆種方法 ： （1） 終止損害 （或競(jìng)業(yè)個(gè)人行為） .此適用因競(jìng)業(yè)而造成商業(yè)機(jī)密之損害未至商業(yè)機(jī)密缺失的水平 ，產(chǎn)權(quán)人以此仍有核心競(jìng)爭(zhēng)力 .若已達(dá)缺失之水平 ，競(jìng)業(yè)協(xié)議就失去其功效進(jìn)而變?yōu)闊o(wú)必需 .這也是一種為世界各國(guó)普遍使用的首要義務(wù)方法 .在我國(guó)在競(jìng)業(yè)協(xié)議之救助機(jī)制中僅在行政責(zé)任中要求 ，相關(guān)行政機(jī)關(guān)如市場(chǎng)監(jiān)督管理監(jiān)管單位有權(quán)利指令扣繳義務(wù)人終止競(jìng)業(yè)個(gè)人行為 ，而對(duì)禁業(yè)產(chǎn)權(quán)人未明確有此支配權(quán) .可是《中華人民共和國(guó)民法通則》確定的 10 種法律責(zé)任方法中就會(huì)有終止損害 ，根據(jù)其基本法的社會(huì)地位及法律責(zé)任的無(wú)偏性 ，應(yīng)毫無(wú)疑問(wèn)產(chǎn)權(quán)人具有終止損害請(qǐng)求權(quán) .（2） 損失賠償 .該義務(wù)方法的可用須產(chǎn)權(quán)人能證實(shí)危害的存有 ，即因競(jìng)業(yè)個(gè)人行為造成其經(jīng)濟(jì)發(fā)展收益的缺失或目前資產(chǎn)的降低 .想要證實(shí)僅違反不競(jìng)業(yè)責(zé)任為自己造成危害是非常艱難的 .由于該危害不太可能單純性地由違反不競(jìng)業(yè)責(zé)任而造成 ，通常是在違反不競(jìng)業(yè)責(zé)任之與此同時(shí)又損害了顧主的商業(yè)機(jī)密的情形下能造成 .因此違反不競(jìng)業(yè)責(zé)任之法律責(zé)任與損害商業(yè)機(jī)密的賠償責(zé)任會(huì)產(chǎn)生競(jìng)合 ，從而以上危害之證實(shí)原發(fā)型為因商業(yè)機(jī)密被損害而發(fā)生的損傷的證實(shí) .根據(jù)以上危害證實(shí)的艱難 ，大部分國(guó)家規(guī)定了著作權(quán)人的干預(yù)權(quán)或歸于權(quán) ，即當(dāng)扣繳義務(wù)人立即給自己運(yùn)營(yíng)而違反了不競(jìng)業(yè)責(zé)任時(shí) ，產(chǎn)權(quán)人可將該運(yùn)營(yíng)視做為自身之運(yùn)營(yíng)而具有其權(quán)益 ，做為自身危害之賠付 ；而當(dāng)扣繳義務(wù)人受聘于別人而違反不競(jìng)業(yè)責(zé)任時(shí) ，則可將扣繳義務(wù)人所獲取的酬金做為自身受到的損害 ，而要求歸于自身 .這類歸于權(quán) ，雖僅常見(jiàn)于法律規(guī)定競(jìng)業(yè)責(zé)任之違背的場(chǎng)所 ，可是小編覺(jué)得它一樣能夠 適用承諾競(jìng)業(yè)協(xié)議責(zé)任之違背 .

　　注解：

　　[1][2]參照張立新《： 論競(jìng)業(yè)禁止》，載徐國(guó)棟小編《： 羅馬法與現(xiàn)代民法》（ 2000 國(guó)號(hào)） ，我國(guó)法紀(jì)出版社出版 2000 年版 ，第328 頁(yè) ，第 329 頁(yè) ，第 350 頁(yè) ，第 359 頁(yè) 、第 366 頁(yè) .

　　[3][4]張開(kāi)平《： 英美公司董事法律制度研究》，法律出版社 1998 年版 ，第 149 頁(yè) ，第 237 頁(yè) .

　　[5]參照董安生等編譯程序《： 英國(guó)商法》，法律出版社 1991 年版 ，第 266 頁(yè) .

　　[6]參照[ 韓 ] 李旭松《： 韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大出版社出版 2000 年版 ，第 502 頁(yè) .

　　[7]參照[ 德 ] 約翰遜？霍恩 、海因？科茨 、漢斯？G？萊塞《： 德國(guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社 1996 年版 ，第 253 頁(yè) .

　　[8]參照劉筱林《： 國(guó)有企業(yè)改組上市中的競(jìng)業(yè)禁止和關(guān)聯(lián)貿(mào)易問(wèn)題》《， 法學(xué)家》1998 年第 4 期 .

　　[9][18][19][20][21][22][24]參照孔祥俊《： 商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，我國(guó)法紀(jì)出版社出版 1999 年版 ， 第 208 頁(yè) ， 第 191 頁(yè)， 第 192 頁(yè) ， 第191～196 頁(yè) ，第 183 頁(yè) ，第 183 頁(yè) 、第 190～191 頁(yè) ，第 205～206 頁(yè) .

　　[10][12]參照史尚寬《： 勞動(dòng)法原理》，正大印書(shū)館 1978 年臺(tái)北市重刊 ，第 25～26 頁(yè) ，第 23～25 頁(yè) .

　　[11]參照劉筱林《： 國(guó)有企業(yè)改組上市中的競(jìng)業(yè)禁止和關(guān)聯(lián)貿(mào)易問(wèn)題》《， 法學(xué)家》1998 年第 4 期 ；張立新《： 論競(jìng)業(yè)禁止》，載徐國(guó)棟小編《： 羅馬法與現(xiàn)代民法》（ 2000 國(guó)號(hào)） ，我國(guó)法紀(jì)出版社出版 2000 年版 ，第 355 頁(yè) .

　　[14][15][16]參照蘇永欽《： 相鄰關(guān)系在民法上的幾個(gè)主要問(wèn)題》，中國(guó)臺(tái)灣《法學(xué)叢刊》第 163 期 .

　　[17]參照唐昭紅《： 商業(yè)秘密研究》，載梁慧星小編《： 民商法論叢》第 6 卷 ，法律出版社 1997 年版 ，第 726～732 頁(yè) .

　　[23][25]參照眾多發(fā)《： 跳槽 、競(jìng)業(yè)禁止與保密條款》，中國(guó)臺(tái)灣《萬(wàn)國(guó)法律》第 100 期 .

　　 中南財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授職稱·桂菊平